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  • 房地分离抵押时的裁判规则总结及思考
  • 在国家对不动产实行统一登记制度之前,建设用地使用权和建筑物的抵押分别由国土和住建部门登记,这一定程度上使得房地分离抵押(包括单独抵押和分别抵押)的情形非常普遍。

    2008年4月,最高法院原民二庭庭长宋晓明在“物权法担保物权国际讨论会”上就说到:“房地分别抵押的效力、评估方法、清偿规则等均是司法解释需予以明确的问题。”但十年过去,该问题并未得到解决。检索案例可知,各地法院法官适用《物权法》第182条作出的判决依旧存在诸多龃龉之处。如何处理房地分离抵押中的权利冲突,仍然是司法实践中争论不断的话题。本文试图结合已有案例,展示冲突之全貌并探求司法裁判规则,希冀为律师实务提供些许指引,以飨读者。

     

    单独抵押情形下的司法裁判规则

    在建筑物或土地使用权单独抵押的情况下,是视为一并抵押?还是否认一并抵押?实务中存在以下观点:

     

    一、否认一并抵押

    参考案例:(2016)苏民申818号,(2013)苏商终字第0217号。

    需注意的是,该两案均为江苏高院作出。江苏高院认为:房地产抵押权属于不动产物权,《物权法》第182条中关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定,意在强调转让的一体和最终权利归属上的一体。因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择应认定其在缔约时已有明确的法律预期即当事人只能在登记的土地使用权(建筑物、在建工程)价值范围内优先受偿当事人主张对涉案土地使用权(建筑物)一并享有优先受偿权不能成立

    江苏高院在两案中对《物权法》第182条的立法目的进行了解读,认为关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定,是为了保障物权最终归属的一致性。同时,江苏高院对于当事人之间的意思表示和法律预期进行分析,并将其作为作出判决的理由之一。

    笔者认为:对立法目的和当事人合意的理解是影响判决的重要因素

     

    二、视为一并抵押

    参考案例:最高人民法院(2015)民二终字第269号,(2015)浙温商终字第3233号

    (2015)民二终字第269号案中,中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记,依法设立了抵押权,即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物依据《物权法》第182条第二款之规定案涉地上建筑物也应视为一并抵押该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保,案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押,其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权。

    (2015)浙温商终字第3233号案也认为:《最高额抵押合同》虽未将土地使用权列入抵押物清单但根据《物权法》第182条规定抵押房产占用范围内的土地使用权应视为一并抵押。另一方面,中国建设银行股份有限公司乐清支行向宏兴公司提供的授信额度2100万元是根据涉案抵押物房地产的价值总额确定的,宏兴公司确认订立最高额抵押合同时的真实意思是将房地一并抵押,事后未将土地使用权另作抵押,故确认房地一并抵押亦符合缔约双方的合意。

    笔者查询中国裁判文书网,发现本案的抵押人浙江宏兴电器有限公司在(2015)浙温商终字第3222号案作出判决时(2016年3月4日),已存在大量的被诉案件。显然,法院未将普通债权可能产生的权利冲突作为判决的考量因素

     

    三、依情况确定是否应视为一并抵押

    参考案例:(2015)吴江商初字第0155号,(2017)苏12民终1398号,(2017)赣民终577号案

    (2015)吴江商初字第0155号认为,“房随地走,地随房走”的原则是为了避免因为房、地分别抵押所导致的权利冲突和摩擦,该原则的规定并不是强制性规定,在理解该原则时,应当关注该原则在贯彻时转让的一体以及最终权利归属上的一体。土地使用权已被其他法院在抵押房产办理抵押登记手续之前先行查封房产抵押权人对该房产占用范围内的土地使用权并不享有抵押权

    (2017)苏12民终1398号认为,房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则旨意在于重申房地一体的原则,防止引发抵押权实现时困境。依据该规定,如果当事人未按照该条规定一并抵押时,则法律直接规定“视为一并抵押”。如此操作的理由有两点:一是适用《物权法》第182条的前提是土地使用权或地上建筑物的物权并未受到任何限制。二是“从市场交易的风险防范角度来看,物权法已经确立了房地应一并抵押的原则,并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押,参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定,其在设立土地抵押权时,对该土地上的建筑物的物权是否已经受限负有注意义务,并应积极向登记机关进行查询,以避免出现风险,反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险则该损失应由其自行负担”。

    通过上述案例可以看出:大部分案件在适用《物权法》第182条第二款时或多或少、或明或暗地已考虑到各种权利之间可能存在的冲突,主要考虑的情形为土地使用权或地上建筑物的物权是否受到限制(查封或抵押)。此点符合物权公示原则,也是对行政管理权的尊重。

     

    分别抵押情形下的司法裁判规则

    分别抵押,是指抵押权人 A 以土地使用权进行抵押登记,债权人 B 以建筑物进行抵押登记。

     

    一、后登记行为可能被撤销

    参考案例:(2014)成行终字第512号

    案情简要如下:2011年5月13日,兴平公司向融通公司提供担保,将其所有的房屋在新津县房产管理局办理了抵押权登记。2011年9月27日,兴平公司向翰华公司提供担保,用已抵押房屋范围内的土地办理了抵押权登记。现融通公司起诉要求撤销土地使用权的抵押登记。

    法院审理认为:以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。兴平公司在申请办理本案土地抵押登记时未出示记载有建筑物抵押登记的资料国土局也未尽谨慎审查义务据此判决撤销新津国土局作出的国有土地使用权抵押设定登记

     

    二、视为一并抵押,但前后两个抵押登记均有效

    参考案例:(2016)鄂09民终470号

    2014年1月21日,永盛公司将国有土地使用权抵押给湖北银行开发区支行,备注“连同地上建筑及在建工程一同抵押”。2014年10月9日,永盛公司以其所有的房产提供了抵押担保并办理了抵押登记。本案中,法院一方面认为,《国有土地使用权他项权证》注明了“连同地上建筑及在建工程一同抵押”,该登记行为应当认定为抵押土地及其地上建筑、在建工程均办理了抵押登记手续,抵押权自登记时生效。即便该土地上的建筑物未一并抵押,“也应当视为一并抵押”。

    另外一方面,至于后一抵押登记行为,法院认为:“该抵押行为已被生效法律文书确认有效,故彭靖享有永盛公司位于随州市曾都区经济开发区交通大道588号1幢(建字第曾规工程2012字第16号、产权证号为20××42)的房产的优先受偿权。”

     

    三、担保物权的实现以抵押登记的先后顺序清偿

    当存在前后两个抵押登记均有效的情形时,如上一个参考案例(2016)鄂09民终470号,担保物权应如何实现呢?

    该案中法院认为,按照《担保法》第54条第(一)项的规定,案涉房产的拍卖、变卖所得价款应按照该抵押物登记的先后顺序清偿

    但该裁判观点却与最高法院法官著述中的观点并不一致,在《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》一书中,编者认为,采用建设用地使用权和建筑物所有权分离理论来处理较合理,因为,既然前后的两个抵押登记均有效,充分表明当事人不仅具有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意,而且已经通过登记方式予以公示,那第二个抵押权则可能面临仅能部分实现甚至无法实现,这种结果明显违背当事人设定抵押时的真实意思表示,对于两个抵押权人而言有失公平。在抵押权具体实现之时,“应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿,但必须确保拍卖人为同一人,以使房地两个权利的最终取得者为同一人。”[1]。

     

    分离情形下抵押权实现的两个具体问题

    一、建筑用地使用权抵押面积的确定

    在承认一并抵押且仅抵押建筑物的情况下,该建筑物占用范围内的建筑用地使用权一并抵押。但对建筑用地使用权抵押面积应如何确定,却是抵押权实现时的现实困境之一。

    如(2015)宁商终字第00847号案件中,一审判决认为,交行江苏分行土地使用权抵押面积为房屋投影项下的面积,并在此范围内享有优先受偿权。二审判决认为,在案涉工业用地的规划条件未作变更,也未进行宗地分割处理的情况下,基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益,本案应当以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据

    (2017)苏0116民初第4902号案与(2015)宁商终字第00847号案认定一致:以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据

    也有观点认为,应以容积率计算建筑物对应的土地使用权抵押面积;还有观点认为以实现抵押价值时抵押建筑物占全部地上建筑物的占地比计算等等。究竟按照何种方式较适宜,目前仍然未见确切答案。

     

    二、担保金额的确定

    在承认一并抵押且仅建筑物设定抵押的情形下,土地使用权上未设定具体的担保金额。那如何在执行中认定建筑物抵押权人对土地使用权享有优先受偿权的范围?是否是以土地使用权的变现金额最大程度地清偿建筑物抵押权人的债务?还有,在抵押合同明确土地使用权担保范围但未办理登记的情况下,又是否以合同约定的土地使用权担保金额确定土地使用权的担保金额?这些问题也尚无明确说明。

    按照最高法院和江苏高院的观点,当事人选择分别抵押表明其对担保自己债权的抵押物的价值有明确的认识和合理预期。照这个逻辑继续推进,当事人在分别抵押时可能已达成合意,仅以建筑物或土地使用权的部分价值进行担保。如果“视为一并抵押”,则是法律赋予了其同时取得未抵押部分的抵押价值。

    举重以明轻。当事人在抵押时未主张权利(或可理解为“明示放弃权利”),在实现抵押物价值时可依法律规定取得未抵押部分的价值。那么,若当事人囿于登记机关的限制(如很多地区的房管部门和国土局以“不得高于评估价”等理由限制当事人登记担保债权的金额)未能足额登记,更应将房地视为一体,最大限度地保护抵押权人的利益。而在2015)泰中商终字第00335号判决中,仍以抵押登记的金额为准,未采纳当事人提出的以抵押合同约定为准的观点。

     

    结语

    综上,笔者认为,分离抵押情况下产生权利冲突的根本原因在于当事人之间的意愿(合同约定)与登记机关的登记行为存在不一致。关于抵押范围的认定涉及抵押人、抵押权人、债务人、其他债权人等多方主体的利益,司法实务中不宜简单认定“视为一并抵押”或“以登记为准”,而应结合借贷合同、担保合同、抵押物范围约定等因素综合考量当事人之间的真实意思。如囿于登记机关的限制等因素导致登记与约定不一的,应以当事人的约定为准。目前,在建立统一登记制度之前产生的大量分离登记尚存在各种争议,对于《物权法》第182条在实务中的理解和判决并非完全一致。因此,制定司法解释、统一裁判规则是必需的,当事人谨慎审核、合理调整登记内容保护自有权益也属必要。

     

    附,相关法律法规:

    1 . 《物权法》第182条第一款规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”

    2 . 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条第一款规定:“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权,查封土地使用权的效力及于地上建筑物,但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”

    3 . 《担保法》第35条:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”

    4 . 《担保法》第54条:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二) 抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”